ドイツのナーグラー(Nagler)によって基礎付けられた不真正不作為犯の
理論に関する学説をいいます。
保障者説ともいいます。
ドイツの通説で我が国にも有力な支持者を得ています。
理論史的にみると、不真正不作為犯の問題性は、その因果性・違法性の問題性は、
その因果性・違法性の面から着目されましたが、ナーグラーは、これを端的に
構成要件該当性の問題として把握したのです。
不真正不作為犯における作為義務を違法性のメルクマールと解する従来の
通説的見解によると、構成要件的結果の発生を回避しない不作為は
当該構成要件に該当することになりますので、例えば、街路の
行路病者を救助し得たにもかかわらずこれを放置し死亡
せしめたすべての通行人は、少なくとも殺人罪の構成
要件に該当することになり不合理です。
そこで、この救助しないという不作為を当該行路病者の殺害という作為と
構成要件に同視し得るかといった問題、換言すると、構成要件的等
価値性の問題は、構成要件的結果の発生を回避すべき「法律上
の義務」を負う者に対してのみ妥当するのです。
この法律上の義務が保障義務であり、それを負担する地位を
「保障人的地位」といい、構成要件の要素とされたのです。
もっとも、このナーグラーの学説に対しては、罪刑法定
主義の観点で疑問符が打たれています。
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