不真正不作為犯の作為義務の根拠

　　不真正不作為犯が成り立つためには、行為者にその結果を防がなければならない

　法律上の義務、すなわち、作為義務がなければなりませんが、この作為義務は、

　普通、①「法令」、「契約・事務管理」、「先行行為」に基づいて生じるとか、

　②「法令」「契約」「慣習ないしは条理」「先行行為」に基づいて生じるとか、

　③「法令」「契約・事務管理」「慣習・条理」「先行行為」に基づいて生じる

　とか、④「法令」「事実上の引受」「先行行為」「密接な社会的な関係」に

　基づいて生じる、という考えが有力に主張されてきています。

　これは、作為義務の根拠を、法律とか契約といった、いわば「形式的な基準」

　に求めるものなので、ドイツでは、「形式的な作為義務説」（形式的な

　法義務説）と呼ばれているものです。


　　ところが、比較的最近になって、こういう「形式的な基準」では、必ずしも作為

　義務が生じる場合を明確に示すことができないのではないのか、という

　義務が出されるようになり、そういう立場からは、作為義務には、

　その内容からいえば、

　①「一定の危険の源を監視する義務」（監視義務）と、

　②「一定の法益を保護する義務」（保護義務）があり、

　こういう義務がある場合に、不真正不作為犯が

　成り立つ、としています。


　　前の一定の「危険の源を監視する義務」というのは、「ある危険の源から生ずる虞の

　あるすべての法益の侵害を守るために、その危険の源を監視しなければならない

　義務」のことであり、これは、例えば、他人の法益を侵す危険のある土地とか

　建物を持っている者とか、他人に危害を加える虞のある精神障害者を

　看護している者などに認められるものです。

　また、後の「一定の法益を保護する義務」(保護義務）というのは「（すべての、

　あるいは、一定の）危険から一定の法益を保護しなければならない義務」の

　ことであり、例えば、親子の間とか、夫婦の間とか、法人の機関とか、

　一緒に探検や登山にいった場合に認められるものです。

　これは、作為義務がどういう場合に生じるのか、ということを、これまでの

　「法令」とか「引受」といった形式的な基準からではなく、その作為

　義務の内容から、実質的に考えていこうとするもので、

　「機能説」と呼ばれています。


　　我が国では、最近では、「形式的な作為義務説」（形式的な法義務説）を

　ベースに置きながら、「機能説」をも加えて作為義務が生じる場合を

　考えようとする考えも主張されています。

　しかし、ドイツでは、作為義務を、「危険の源を監視する義務」と「一定の法益を

　保護する義務」とに分類することに疑問を呈し、別のカテゴリーを持って

　こようという考えも出されています（ヤーコブス）。

　「危険の源を監視する義務」は同時に「一定の法益を保護する義務」になる

　ことがあり、この二つははっきりと区別することができないのではないか、

　という疑問です。

　そこで、ドイツでは、今、この問題についての状況は、

　まだ代わる余地があり、なお流動的な状態にある、

　といわれています。