我が国の刑法61条によれば、
犯意を生じさせてしまったにとどまらず、さらに進んで実際に犯罪行為を
させてしまったこと、少なくとも実行の着手以上の行為を
させてしまったことを必要とします。
そこでいわゆる 「教唆の未遂」 、すなわち教唆の結果、相手方に故意を
実行する活動に至らなかったときは、本則として不可罰となります。
ただ上記と区別しなければならないのは、 「未遂罪への教唆」 の
場合で、すなわち、ある教唆に基づいて被教唆者は犯行を
決意し、これによって相手方がその未遂行為に出た限り、
その限度の教唆罪は成立することなのです。
さらに、上記の 「教唆の未遂」 と区別されなければならないのは、
教唆の未遂行為それ自体を独立罪として処罰している場合です。
例えば破壊活動防止法(破防法)38条の罪が
それに当たります。
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