「刑の免除」 とは、犯罪そのものは成立しているが、ただこれに対する刑罰を
免除する旨の言い渡しをする場合をいいます。
故に実際としては、刑の免除としても、裁判を持って言い渡すのであり、
またその裁判の性質は 「有罪の裁判」 に属しているのであって、
「無罪の裁判」 とはまったく性質を異にしているのです。
「刑の免除」 は、法律に規定がある場合にのみ行ない得るとする
「法律上のもの」 と、こうした規定がなくても裁判官の裁量
のみによって行い得る 「裁判上のもの」 とがあります。
現行の刑法は、前者のみを認めています。
そして同じく法律上の免除の場合にも、
①法律上当然のものと、
②裁判上任意のもの
との区別があります。
すなわち上記の①の法律上当然のものとしては、例えば刑法43条但書
「中止犯」 の場合、同法80条の 「自首」 の場合等を挙げることができ、
これらの場合には、必ず刑の免除を言い渡さなければなりません。
これに対し、②の裁判上任意的な例としては、刑法105条の親族間の
証拠隠滅の場合のように、法文が単に「その刑を免除することが
できる」としているに過ぎない場合です。
なお、例えば、刑法36条2項・37条1項但書・113条・170条・
173条・201条などのように 「情状により」 刑を減軽または
免除することができる場合も裁判上任意の免除です。
注意すべきなのは、上記の 「刑の免除」 ということと、 「刑の執行の
免除」 ということとは厳に区別すべきだということです。
刑の執行の免除というのは、例えば刑法31条において 「刑の言渡しを
受けた者は、時効によりその執行の免除を得る」 とし、また刑法5条
但書において 「外国において確定裁判を受けたもの・・・が既に
外国において言い渡された刑の全部又は一部の実行を
受けたときは、刑の執行を・・・免除する」 と
しているような感じです。
刑の執行の免除は、刑の言渡しがあっても、
その執行が免除させられる場合です。
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