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証拠保全


　正規の証拠調べの時期まで待っていたのでは、その証拠方法の使用が困難な場合に、

あらかじめ証拠調べをする手続のことです。

　訴訟で原告または被告が自分に有利な事実を主張しても、相手方がその事実について

争えば証拠によって証明する必要があるし、また、相手方が、裁判上の自白をすれば、

証明の必要はありません。そのどちらであるかは、相手方の態度によって決まるが、

訴えの提起前にはそれは不明であるし、

訴えの提起後も直ちにはわかりません。

　ところが、訴えを提起する前に証拠固めをしておかないと訴訟で証拠を利用できない

おそれのある場合、例えば重要な証人となる人が高齢でいつ死亡するかもしれないような

場合であるとか、相手方や第三者の持っている帳簿やその他の文書が、

訴訟になってからでは、おそらく隠したりまたは

滅失してしまうおそれがあって、

それを利用することが困難になったり不可能になるおそれがある場合には、

あらかじめ証拠を確保しておくことが必要です。このように、

その証拠の確保を図ることを証拠保全という。

　そこで必要のある場合には、訴えを提起する前でも、後でも裁判所にその申立てを

することができます。申立てをする裁判所は、訴え提起前であれば尋問を受ける者

または文書を持っている者の居所または検証物の所在地を管轄する地方裁判所

または簡易裁判所です。訴えの提起後はその証拠を使用する審級の

裁判所であるが、急を要するときは訴え提起前と

同じ裁判所に申し立てることができます。

　訴訟提起後であっても、最初の口頭弁論期日が指定されたり、弁論準備手続に

付された後、口頭弁論終結までになされる証拠保全の申立ては、

受訴裁判所にしなければなりません。この場合に、裁判所は、

受命裁判官に証拠調べをさせることができます。

というのも、いずれにしろ、証拠保全の手続で尋問した証人を、当事者が口頭弁論

において尋問の申出をしたときには、裁判所は、その尋問を

しなければならないからです。

また、裁判所は、訴訟の係属中に職権でも証拠保全の決定をすることがでます。

　なお平成１５年の改正で、訴えの提起前における証拠収集の

手続が新設されました。

尋問に代わる書面の提出


証人尋問は、通常、当事者の一方の甲が証人Ａの尋問を申し出て、これを尋問し（主尋問）、

Ａが口頭で証言した後、相手方乙の反対尋問が行われるが、裁判所が相当と認める

場合で（その証人Ａが遠隔の地に居住していたり、病気であるような場合）、

当事者に異義がないときは、Ａの口頭による証言に代えて、

書面による陳述をさせることができます。

その手続は、まず、尋問を申し出た甲が、証人Ａに対して証言させたい事項を書面に

記載して（尋問事項書）裁判所に提出し、裁判所は、相手方乙に対して、

乙がＡから回答を希望する事項を記載した書面

（実質的には反対尋問事項書）を提出させます。

裁判所はそれに基づき、Ａが証言に代えて書面で陳述すべき事項を定めて、

Ａに対して、その回答を記載した書面（尋問に代わる書面という）

を一定期間内に提出させるものです。

しかし、それを証拠資料とするためには、

弁論に顕出されることが必要です。

職業許可権（しょくぎょうきょかけん）

　　未成年の子が自営業を営みあるいは広く職業に就くにあたっては、親権者の許可を

　受けなければなりません。

　　一度与えた許可も、当該未成年者がその営業ないし職業に従事するに耐えない

　事由があるときは、その許可を取り消したり制限したりすることができます。

　親権者は未成年の子に代わって労働契約を締結したり、

　労働の対価として支払われる賃金を子に代わって

　受け取ることはできません。

裁判上の自白


　口頭弁論または弁論準備手続において、相手方の主張と一致する自分に

不利益な事実の陳述のことです。

　まず、口頭弁論または弁論準備手続においてなされることを要します。

これは、裁判上の自白が、裁判所および自白者を拘束するので、

それだけに、直接性と明確性とが要求されるからです。

それ以外での自白、つまり、

裁判外で相手方や第三者になされた自白は、裁判外の自白といわれるが、

自白された事実の存在を推認させる間接事実であるにすぎません。

　次に、自分に不利益な事実を認めることであるが、その不利益については、

二つの考え方があります。

　一つは、その事実が判決の基礎として採用されれば、全部または一部敗訴する

可能性のあることを指すという考え方です。

もう一つは、相手方が立証責任を負担する事実を認めることです。

後者が通説・判例です。

　両説の結論は大体一致するが、自分が立証責任を負う事実を自ら否定する場合に、

自白となるかどうかの相違が生じます。しかしこれは、

自ら主張責任を負う事実について自ら

主張していないも同じと考えられます。

　また、裁判上の自白が成立するには、両当事者の陳述が一致することが必要です。

しかし一致すればよいのであるから、自白者が、まず、先に自分に

不利益な事実を陳述し、その後で、相手方がそれを援用すれば、

両当事者の陳述が一致していることから

裁判上の自白が成立します。

相手方の援用がない間は、一致がないから、自白には至っていないが、

これは先行自白といわれます。この先行自白は、

相手方が援用しなくても、

訴訟資料になります。

　そして、裁判上の自白としての効力が生ずる自白の対象は、主要事実に限られます。

間接事実や補助事実の自白は、ここでいう裁判上の自白に入りません。

また、法規の存否や解釈・適用に関する意見については、

自白は問題になりません。

しかし、訴訟物たる権利の先決的関係にある権利または法律関係の存否に関する自白は、

権利自白と呼ばれます。この効力については説が分かれるが、多数説によれば、

裁判所を拘束することはないが、裁判所はそれを利用することもできるし、

また、反証のない限り、自白者の相手方はその権利または

法律関係の存否をこれ以上根拠付ける

必要を免れると解しています。

　裁判上の自白の効力は、裁判所と自白者を拘束します。いずれも、

その拘束力は上級審に及びます。裁判所に対しては、

そのまま裁判の基礎として採用しなければなりません。

裁判所がその事実の存否について、たとえ疑いを持ったとしても、

証拠のよって自白に反する事実を認定をしてはなりません。

もっとも、職権探知事項に関しては、この効力はありません。

　自白者に対しては、この自白の撤回が制限されます。撤回を自由に許せば、

審理は混乱するし、相手方の信頼を裏切るだけでなく、

不当に不利益を押し付けるおそれがあるからです。

そこで、次の場合に限って、

自白の撤回が許されます。

①相手方の同意があるか、または、撤回について異議を述べない場合、

②刑事上罰すべき他人の行為により自白をした場合、

③自白が真実に合致せず、かつ錯誤に基づいて

なされたことが証明された場合です。

　嘱託登記とは、登記所以外の官公署からの依頼による登記をいいます。

この登記には大別すると次の２種類があります。

　①官公署自らが不動産登記の当時者となり、取引関係の主体として登記を要求する場合、

②官公署が当事者の権利関係に介入して、権利変動について公権力を発動し、

当事者に代わって登記の嘱託をする場合であります。

　土地・建物の登記は、国が職種でこれを登記するのではなく、当事者（土地･

建物の所有者や利害関係人をすることを建前とする原則です。
　
　登記所は、当事者の申請または官公署の嘱託がなければ登記をすることができません。

私人の財産や取引は私人の自治によるためであります。ただし、例外として

登記官の職種による登記（表示登記など）や、法務局長または地方法務局長の

命令によって登記がなされる場合もあります。

親権（しんけん）

　　未成年の子に対する三種の保護のうち身辺監護と行為的監護とを行なう権利義務であり、

　父母のうちこれを行なうについて適任な双方または一方にこの権利義務を負わせます。

　父母が婚姻中ならば、父母の双方とも一応適任者とされ両者が共同で両者の未成年の

　子に対しこれを行ないます（親権の共同行使）。

　父母のうち一方に精神疾患などの親権行使の不適任事由があるときは、父母のうち

　一方のみがこれを行ないます。

　また、父母のうち一方が後見開始の審判を受けたり子に虐待を加えたりする者である

　ときは、その者は家庭裁判所により親権を喪失させられます（子に財産を危うく

　するような親権者であるときは、親権の前記二種のうち財産官吏にかかる

　第二種の行為的監護のみが喪失させれらます）。


　　子が養子のときは、養親が親権者となります。

　父母が協議離婚をするときには父母の協議により父か母かいずれかの一方が親権者と

　なり、裁判離婚のときは裁判所がこれを決定し、子の出生前に父母が離婚する

　ときは子の出生とともに母が親権者となります。

　非嫡出子については母が親権者となり、父の認知があっても当然には父が親権者とは

　ならず、父母の協議によって父を親権者とすることに変更することができるものと

　なっています。

　父または母が親権者であるとき、子の利益のため必要のあるときは家庭裁判所に

　請求してこれを他方に変えることもできます。

　その他離婚などに際し親権者を父にするか母にするか協議が調わないときなど、

　すべて家庭裁判所に対する請求によりこれを決めてもらうことができます。

　親権者たる父または母にやむを得ない事由があるときは、家庭裁判所の許可を

　受け親権者たることを辞退することもできます。

　離婚に際し、親権を構成している二種の内容のうちの一つである身辺監護を親権者でない

　方の者がこれを引き受けることに決めることもできます（この者を監護者または

　監護権者といいます。家庭裁判所に決めてもらうこともできます）。

　親権者でありながら、二種のうちのもう一つの保護である行為的監護を部分的に行なう

　ことのできない場合が、いくつか規定されています。


　　一つは、第三者が無償で子に財産を与えるについて（例えば、祖父母あるいは孫に）

　親権を行なう父や母にこれを管理させない意思を表示した場合です。

　この場合には当該第三者がその財産の管理者を指定することができ、その指定がなされ

　なかったときは、子の親族などの請求により家庭裁判所がその管理者を選任します。


　　二つは、親権者と親権に服する子との間で利益が相反する場合です。

　数人の子に対し親権を行なう父母が、複数の子をそれぞれ法定代理する場合にも

　その複数の子の利益相反となることが発生します。

　このような利益相反行為となる行為的監護は親権者に行なわせず、その子のために

　特別代理人の選任を家庭裁判所に請求しその特別代理人を相手にして父または

　母は法律行為をしなければなりません。

　親権者が数人の子に対し親権を行なう場合には、うち一方の子のために家庭裁判所に

　特別代理人の選任を求めて、自分は一人の子の親権者となって他の子のために

　選任された特別代理人と法律行為をしなければなりません

　（利益相反行為の禁止）。

　親権者が無償で親権に服する子に財産を贈与する場合には、利益相反となりませんので、

　親権者は、一面、自分個人という資格と、他面、子の法定代理人という資格で、

　結局はお手盛りの取引をすることが許されています。


　　子が成年に達したときは、親権者は遅滞なく管理をしていた財産の計算をして子に

　その財産を引き渡さなければなりません。

　どのような計算書を作成しなければならないのでしょうか。

　収支の明細書の作成を必要とするのが、本来的であるはずです（保護関係を除いては、

　親と未成年の子との間の関係にあってもそれぞれに市民社会構成の独立人であり、

　他人間におけると等しい財産法の原理に従うべきだからです）。

　しかし、我が国の民法はその子の養育及び財産の管理の費用はその子の財産の収益と

　これを相殺したものとみなすといって、残存の元本のみを子に引き渡せば充分であり、

　子の財産から生じた収益は親権者に帰属するものとし（親権者収益権）、また他人の

　財産の管理については善良な管理者の注意義務が要求されているのに親権者が

　子の財産を管理するについては自己のためにする低い程度の注意義務で

　足りるものとしています。

　これは、子は親の付属物という旧思想の残存であり、保護関係外にあっては親と

　未成年の子との間の関係もまた相互独立性の原理の適用外ではないという

　法理の認識に欠けると評されるべきであり、法解釈上は、例えば子の

　財産から生じた収益残存額はこれまた子に引き渡さなければ

　ならないものと解釈すべきです（直近の有力説）。

　他人の依頼を受けて登記や供託などの手続きを代理し、法務局もしくは

地方法務局などに提出する書類を作成することなどを業務とする者

(司法書士法１条･２条）で、資格を有し、かつ、二本司法書士会連合会に

備えてある司法書士名簿に登録を受けなければなりません。
　
　司法書士は、依頼に応ずる義務上取り扱った事件について知り得た事実を

他に漏らしてはならない業務、その他報酬額の掲示義務、

報酬領収証の交付義務などを負います。

準正（じゅんせい）

　内縁関係も含め婚姻関係にない男女間に生まれた子が認知を受けた後、両親が婚姻を

すれば（婚姻届の提出）、その婚姻の時に非嫡出子から嫡出子へと変わります

（婚姻準正）。


　上記の認知が婚姻後になされれば、その認知により父子関係は出生時にさかのぼって

発生するとともに父母の婚姻の時から嫡出子となります（認知準正。出生のときから

ではなく、出生時から婚姻時までは、非嫡出子として扱われます）。


　嫡出子と非嫡出子とでは、相続に際しその相続分に大きな差異となって現れます

（嫡出子の相続分1の割合に対し、非嫡出子の相続分は2分の1にあたります）。

　土地・建物について、これは自分の所有物であります、これは自分の

担保物件であるということを第３者に主張するためには、

その登記をしておかなければなりません。

つまり第３者に自分の権利を対抗できないというであります。

　それなら登記がなければだれに対しても自分の権利を主張できないか。

これにつき土地・建物の買主にとっての売主のように、取引の直接の相手方とか、

その相続人とか一定の者を除いて、登記がない以上、だれに対しても

自分の権利を主張することができません----

つまり、第３者の範囲を無制限に認めよう----とする学説が無制限説であります。

　これに対して、たとえ登記がなくても、登記のないことを理由として、

その権利関係を争うだけの正当な利益を有する第３者に対してだけ、

自分の権利を主張できないというのにとどまり、

それ以外の第３者（例えば土地の不法占有者）にたいしては、

登記がなくても自分の権利をもって対抗できるという学説が制限説であります。

判例や主要な学説は制限説に立っています。